החלטה בתיק ת"א 20584-10-12

1.         לפני בקשה מטעם הנתבעת (להלן:"המבקשת") למחוק ו/או לדחות על הסף את סעיפים 11, 12, 13 (חלקו), 14-30, 31 רישא, 31 (ג),  31 (ד) , 31 (ו) - 31 (ט) ו- 31 סיפא לכתב התביעה וכן את הנספחים התומכים בסעיפים אלה מחמת השתק עילה והשתק פלוגתא,  בהתאם לתקנות 100 ו - 101 (א) (1) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן:"תקסד"א"). 

            לחלופין, מבוקש לעכב את ההליכים בעילות שבסמכות הבורר ההנדסי מכוח סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן:"חוק הבוררות") ולהחזירם לדיון בפני הבורר ההנדסי.

2.         עפ"י כתב התביעה שלפני ביום 28.2.01 התקשרה התובעת (להלן:"המשיבה") עם המבקשת בהסכם (להלן:"ההסכם") במסגרתו התחייבה המשיבה למכור למבקשת שטחים בבניין שהיה אמור להיבנות ע"י קבלנים מטעם המשיבה  בקומת הקרקע, בקומה השנייה ובקומה השלישית בשטח כולל של 1,639 מ"ר (ברוטו), מתוכו כ- 1,444 מ"ר שטח עיקרי (להלן:"הנכס").

            המשיבה טוענת כי בניגוד למצג השווא בדבר רצונה של המבקשת באכלוס הנכס ובנייתו עפ"י הזמן שנקבע בהסכם, כפי שהוצג בפני המשיבה טרם חתימת ההסכם, בפועל המבקשת עשתה כל שביכולתה כדי לעכב את השלמת הנכס והפרת ההסכם על ידה בכל דרך אפשרית, בכל הנוגע לדרישות, לתוספות ושינויים, תוך פגיעה קשה במשיבה.

            המשיבה טוענת כי התנהגות המבקשת לאורך כל המו"מ (ובפרט אי השלמת יתרת התמורה ותשלום עבור עבודות נוספות ושינויים), לאורך כל תקופת בניית הנכס והקמתו לרבות אי החזרת התשלומים שהוצאו ע"י המשיבה למילוי דרישות המבקשת, גרמה למשיבה נזקים כספיים בסך 26,250,000 ש"ח, לאור המפורט לעיל : אי תשלום 5% מתשלומי ההסכם ותשלום אחרון בסך 15% עפ"י ההסכם; הפסד שכירות בגין תשלום עבור המבנה הקודם בו שהתה המשיבה ועוכבה להיכנס לנכס עקב דרישות והתנהגות המבקשת; הוצאות שונות להשלמת והכשרת המבנה ושיפוצים בממכר; שווי חדרים נוספים שהמבקשת קיבלה מעבר למוסכם; פגיעה חמורה במוניטין; ריכוז עבודה של עובדי המשיבה במספרים לא סבירים כדי ליישם את השינויים התכופים; עלויות נוספות על פיקוח ושינויו של הנכס לפי דרישות המבקשת; תוספות תשלומים לקבלן עקב התנהלות המבקשת; אי הטלת פיגורים על הקבלן בשל דרישות המבקשת והתנהלותה; עלות מיותרת ונוספת של ערבויות בנקאיות.   

3.         תמצית טענות המבקשת בבקשה שלפני:

א.         תביעת המשיבה בשאלת האיחורים בפרויקט וזו לתוספות ולשינויים ולפיצויים בגין איחור באיכלוס אשר הוגשה ע"י המשיבה בפני הבורר ההנדסי מחד גיסא, ותביעתה הנוכחית של המשיבה, מאידך גיסא, חד הן. בשתיהן הועמדה לדיון אותה סוגיה מהותית.

פסק הבורר ההנדסי מהווה מעשה בית דין בין הצדדים ולפיכך, דין התביעה בכל העילות שבסמכות הבורר ההנדסי להידחות על הסף.

            עפ"י הפסיקה אף אם לא קבע הבורר ממצאים בחלק מטענות המשיבה (פיצוי על עיכוב באכלוס  ושינויים ותוספות שנזנחו על ידה בשלהי הבוררות אלא רק בשאלת האיחורים בפרויקט), די בהשתק עילה כדי למנוע העלאתן במסגרת תביעה נוספת. 

מכוח הכלל של השתק עילה, די בכך שהמשיבה יכולה היתה לפרוס בפני הבורר את כל טענותיה בקשר לאותה עילה ודי בזהות עילות התביעה, גם אם ויתרה על חלק מהסעדים שתבעה, כדי ליצור השתק עילה. אין כל הכרח שהפורום השיפוטי האחר גם יכריע בכל הטענות שניתן היה להעלות בפניו.  

לצורך סעיף 101 (א) (1) לתקסד"א עסקינן בהשתק עילה לעניין מעשה בית דין ודין התביעה להידחות גם מטעם זה.

בנסיבות אלה, המבקשת אפילו אינה נזקקת לטענת השתק פלוגתא.

ב.         הזהות בין שני ההליכים ודרך התנהלות המשיבה משוללת תום לב, עד כי הגשתה בשנית של אותה תביעה לבימ"ש זה כדי לבצע מקצה שיפורים, מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט.  

ג.          לחלופין נטען כי -

הסכם הבוררות חל על כל עילות התביעה דנן והסמכות לדון בנושאים אלה מסורה לבורר ההנדסי בלבד. די בכך כדי לעכב את התובענה בעילות שבסמכות הבורר ההנדסי ולהחזירה לבורר מכוח סעיף 5 לחוק הבוררות.  

4 .        תמצית טענות המשיבה בתגובה לבקשה:

א.         מדובר במחלוקת הטעונה ליבון עובדתי  - ראייתי ואין היא יכולה להיות מוכרעת במסגרת של בקשה לסילוק על הסף.             

ב.         ההסכם המהווה "שטר בוררות" קובע שהבורר ההנדסי לא יוכל לפסוק בשאלות הנוגעות לתמורה בגין ביצוע שינויים ותוספות אלא רק בשאלות מקצועיות - הנדסיות טהורות.

ג.          הבורר ההנדסי קבע כי הוא דן אך ורק בשאלה אחת ויחידה - מועד המסירה לאור התארכות העבודות וזקיפת האיחור למי מהצדדים. הוא לא התיימר לקבוע כל קביעה שהיא לגבי היבטים כספיים; היקף התוספות והשינויים שבוצעו, האם הוסכמו, האם שולמה תמורתם; חובת תו"ל; פיצוי מוסכם וסבירותו; קנסות; פיגורים; וכיוצ"ב שאלות המונחות לפתחה של ערכאה דיונית זו, שלגביה טוענת המבקשת בצדק כי בימ"ש זה נכנס בנעליו של הבורר המשפטי.